Você está coberto de razão. Mas o problema é fazer com que o juiz o enquadre corretamente, NÃO como militar temporário, e sim de carreira.

Vivo situação idêntica.

Prezado Sr. Moreno,

Ao meu entendimento o desligamento ou é ilegal, isto porque todo o cidadão concursado, e com "expectativa de estabilidade" no caso de sargento de carreira, somente pode ser deligado/desincorporado após o devido processo administrativo, com ampla defesa e contraditório.

A Administração Pública somente pode agir através de atos vinculados, ou seja, obedecendo estritamente à Lei, em raríssimos casos cabe o ato discricionário, que não o seu caso.

A jurisprudência é pacífica em considerar que independente da relação de causa e efeito o militar que sofrer de doença ou acidente estando vinculado ao serviço militar, tem direito a reintegração, tendo em vista a “presunção de estabilidade”, sendo o Autor, proveniente de concurso público, sem qualquer procedimento de ampla defesa ou contraditório. Senão vejamos uma decisão do Tribunal Regional Federal/4:


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR MILITAR DE CARREIRA. LICENCIAMENTO EX OFFICIO. VITALICIEDADE PRESUMIDA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. OMISSÃO. INFRINGÊNCIA. POSSIBILIDADE.
1. Excepcionalmente, é admitido conferir efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações que apontem omissão ou contradição e para cuja sanação haja, necessariamente, modificação do julgado.
2. O militar de carreira, Terceiro-Sargento de Armas, tem vitaliciedade assegurada e presumida, logo "o ato que nega o pedido de reengajamento é vinculado e não discricionário" (TRF 4ª Região, 3ª Turma, AC nº 95.04.62736-6/RS, Rel. Desa. Federal Marga Inge Barth Tessler, DJ 09-06-1999).
3. Verificado no indeferimento do reengajamento e no licenciamento ex officio do Autor afronta à garantia da vitaliciedade presumida do militar de carreira, por não ter sido observados o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, é de ser reintegrado o Autor ao Exército, como se reengajado tivesse sido.
4. Arbitramento da verba honorária.
5. Inaplicabilidade, à espécie, de dispositivos do Estatuto dos Militares.

A discricionalidade da Administração Pública tem como parâmetros o próprio ordenamento jurídico. Pela sua peculiaridade, a Administração Militar, que possuindo um amplo acervo de instruções e regulamentos infralegais, todos, porém, em consonância com nosso ordenamento jurídico, e com a própria Constituição Federal.

Há de se ressaltar, inicialmente que, os militares de carreira, com regime jurídico definido pela Lei nº 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, têm especial regramento quanto à sua estabilidade.
Sendo o Autor militar de carreira, Terceiro Sargento, proveniente da Escola de Sargentos da Armas – EsSA, após prestar concurso de âmbito nacional, com a turma de formação, conta ele, obviamente, com a vitaliciedade assegurada ou presumida pela Lei, proposta pela própria Instituição, conforme se observa no “Plano de Carreira"
A consequência inicial desta característica é a impossibilidade de desligamento sem o devido processo administrativo, hoje constitucionalmente assegurado, no qual exista efetivamente contraditório e ampla defesa.
Ainda, também como decorrência da “vitaliciedade assegurada”, o militar concursado de carreira, não pode ser afastado sumariamente por conclusão de tempo de serviço ou por conveniência do serviço.
No mesmo Estatuto Castrense, dispõe sobre o licenciamento do serviço ativo, vejamos:
Art. 121. O licenciamento do serviço ativo se efetua:
(...)
II - ex officio .
(...)
§ 3º O licenciamento ex officio será feito na forma da legislação que trata do serviço militar e dos regulamentos específicos de cada Força Armada:
a) por conclusão de tempo de serviço ou de estágio;
b) por conveniência do serviço; e
c) a bem da disciplina.

Na primeira hipótese, não poderá pelo simples fato de não haver "tempo de serviço" ou de "estágio" estipulado, pois o Autor é servidor de carreira, proveniente de concurso público. Na segunda, o afastamento não ocorrerá justamente por ter sido subtraída tal possibilidade da esfera de discricionariedade administrativa com a presunção legal mencionada.
A partir de tais observações, ou seja, das três hipóteses previstas no § 3º do art. 121, o que trata do licenciamento, clarividente que duas devam ser afastadas. Assim, as alíneas 'a' e 'b', por não serem aplicáveis ao caso em que se trata de militar de carreira, aplicáveis apenas aos militares temporários, não provenientes de concurso público.

Restando a possibilidade de licenciamento ex officio a bem da disciplina (art. 121, § 3º, c), única, cabível de incidir sobre os militares de carreira. Entretanto, que, ainda que hipoteticamente cabível, seria efetivamente apenas mediante e após processo administrativo disciplinar com observância ao devido processo e no qual estejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Sem tal procedimento, afrontaria o respeito à garantia constitucional do devido processo e à própria presunção de vitaliciedade.

Cabe, ainda, atendendo o Princípio da Legalidade, todo e qualquer ato administrativo tem que ter como parâmetro a LEI (em sentido estrito) e não em "Portarias". Isto porque portaria não é LEI, apenas complementa a LEI ou dá operacionalidade à Lei, não podendo restringi-la ou mesmo contrariá-la.

Espero ter contribuído com a discussão.

Atenciosamente,

Dr. Gilson Assunção Ajala - OAB/SC 24.492 (contatos@pensaomilitar.adv.br)