1. Gustavo Freitas
    30/09/2009 22:56 | editado

    Ao estudar a aplicabilidade das normas de direitos fundamentais me surgiu uma duvida que gostaria de compartilhar:

    Segundo o paragrafo 1° do art 5° da CRFB as normas definidoras dos direitos e garantias individuais tem aplicação imediata, ou seja, nao podem deixar de ser aplicadas sob o pretexto de nao haver norma infraconstitucional que as regule.

    Entretando o inciso XLII, por exemplo, que trata do crime de racismo narra: "a pratica do racismo constitui crime inafiançavel e imprescritivel, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei."

    Tendo em vista que ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei como preleciona o inciso II do mesmo artigo, e também um dos principios basilares do Direito Penal, que pressupoe uma lei anterior e taxativa para que se puna o delito.

    Como o artigo 60 parágrafo 4°, IV garante apenas a permanencia no ordenamento jurídico das normas tidas como clausulas petreas, como se resolveria um possivel conflito caso a norma infraconstitucional reguladora do inciso XLII do art 5° fosse revogada?

    Espero ter sido claro. Obrigado
    Mensagem inadequada
  2. eldo luis andrade
    01/10/2009 22:27

    Em primeiro lugar sou contra o considerar que tudo que está no art. 5º da Constituição seja cláusula pétrea e que trate de direitos fundamentais.
    Em segundo lugar, creio que você citou de forma erronea o art. 5º, inciso II. O art. 5º, inciso XXXIX e XL são mais apropriados. Tratam eles justamente dos chamados "princípios basilares de Direito Penal" citados por você.
    Mas suponhamos que seja o XLII cláusula pétrea. Teríamos choque entre duas cláusulas pétreas. Existiria lei regulando o crime de rascimo previsto na Constituição. Fosse esta lei revogada e não colocada outra em seu lugar entraria em ação o art. 5º XL da Constituição. E deixaria de ser crime e aqueles condenados anteriormente seriam beneficiados. Quando há conflitos entre normas da Constituição deve ser ponderada segundo os princípios constitucionais qual a norma que prevalecerá.
    O art. 5º coloca na ordem de prioridade mais alta para mais baixa os direitos a serem defendidos. Primeiro a vida, segundo a liberdade, a seguir a igualdade, a segurança, etc. Creio que a norma constitucional relativa ao racismo quer tutelar a igualdade. Mas antes dela a liberdade tem primazia. Assim como o direito a vida tem primazia sobre a liberdade. Em tal caso a lei que revoga totalmente outra que tratava antes de um crime previsto na Constituição atua a favor da liberdade. E deve ter primazia. Abaixo os dispositivos da Constituição para embasar o que digo. É assim que penso. Sub censura.
    Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    -----------------------------------------------------------------------------------------------------------
    XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

    XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

    XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

    XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
    Mensagem inadequada
  3. Demolidor
    29/10/2009 12:12

    Salvo melhor juizo,

    1 - Nao existe hierarquia entre as normas da CF.
    2 - Nao existes conflitos verdadeiros apenas aparentes.
    3 - Como nao existe hierarquia nao podemos dizer que o artigo x prevalece sobre o artigo y. Isso vai depender do caso concreto. Entao deve-se analisar caso a caso.
    4 - As normos originarias jamais poderao ser declaradas inconstituicionais pois sao obra do poder originario.
    5- Apesar ser dito tem aplicação imediata, a verdade é que nem todos incisos tem eficacia plena.

    Assim o sua resposta pode ser obtida do ponto 5. A aplicacao é imediata mas, se a norma depende de legislacao infraconstitucional ela é de eficacia limitada. Ora mas se é limitada a aplicacao é mediata. Entao concluimos que o legislador cometeu uma atecnia. O comando de aplicacao imediata em verdade nao se aplica para todos os incisos.

    E no caso concreto ? Se nao existe norma, nao existira crime inclusive devido ao principio da tipicidade (penal) e da legalidade(constitucional).

    []s
    Mensagem inadequada
  4. Rodrigo Martins
    29/10/2009 12:23

    Eficácia contida, pois depende de lei.
    Mensagem inadequada
  5. Rodrigo Martins
    29/10/2009 12:25

    No conflito de normas, para Alexandre de Moraes deve se aplicar o princípio da harmonização ou concordância prática, para Luis Roberto Barroso, deve utilizar, além da identificação do conflito o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista nenhum direito ser absoluto, podendo, inclusive, vir a conflitar, tanto na verticalidade como na horizontalidade.
    Mensagem inadequada
  6. Demolidor
    02/11/2009 01:22

    Em verdade, é de eficacia limitada pois so apos a norma infraconstitucional podera ser aplicaca. Ser fosse de eficacia contida ou restringivel ela ja poderia ser apliacada e ter ser efeitos contido por lei infraconstitucional. Enquanto nao houver lei dizendo o que é racismo nao podera ser apliacada. Por outro lado nao existe letra morta na constituicao a norma tem eficacia negativa,ou seja, nao pode ser criada lei dizendo que o racismo nao eh crime.
    Mensagem inadequada

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