"Sinceramente, a teoria de Hans Kelsen é genial, mas no que fundamental toca a famosa "norma fundamental", acho isso o grande furo da sua teoria tal como a "constante universal" na teoria do albert einstein, o que afinal vem a ser a norma fundamental?"

Luiz,

Lendo sobre a norma fundamental de Kelsen(norma hipotética fundamental ou fictícia), não vejo furos eis que, em tese, nossa Constituição é conseqüência do poder originário, ilimitado, sem vínculo com qualquer outra norma jurídica.

Já debati em sala de aula sobre o fato de uma norma jurídica ser hipotética.

Ouso dizer que não é hipotética, haja vista que ela, sem exceção alguma, regula fatos já passados. Hipotético é pressupor que regulando certos assuntos não haverá mais uma conduta ilícita.

Envio para você conceitos sobre o tema:

fonte: http://www.unimes.br/aulas/DIREITO/Aulas2004/2ano/Direito_Constitucional_I/DC2004003.htm

“Sentido jurídico
Hans Kelsen é o representante deste sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever ser e não no mundo do ser, caracterizando-se a como fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais.

José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que “... Constituição é então, considerada norma pura, puro dever-se, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”.

No mesmo sentido, Michel Temer, descrevendo a teoria Kelseniana, observa que o jurista de Viena descreve a existência de dois planos distintos no direito, conforme acima salientado pôr José Afonso da Silva: “o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. Aquele corporificado pelas normas postas, positivadas. O outro (lógico-jurídico) situa-se em nível do suposto, do hipotético. Umas são normas postas; outra é suposta”.

No Direito percebe-se um verdadeiro escalonamento de normas uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta na seguinte, até chegar-se à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.

A constituição, pôr seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico e não jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando-se a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário.

Esclarecedoras são as palavras do Professor Temer, descrevendo a verticalidade hierárquica descrita, citando, como exemplo, o indeferimento, pelo Chefe de Seção de uma repartição pública, de um requerimento formulado. Trata-se de verdadeiro comando individual, que deverá estar em consonância com as normas superiores, ou seja: “... devo compatibilizar aquela ordem com a Portaria do Diretor de Divisão; esta com a Resolução do Secretário de Estado; a Resolução com o Decreto do Governador; este com a Lei Estadual; a Lei Estadual com a Constituição do Estado (se tratar de Federação); esta com a Constituição Nacional. Tudo para verificar se os comandos expedidos pelas várias autoridades, sejam executivas ou legislativas, encontram verticalmente suporte de validade”.

E, pôr fim, como visto, a Constituição Nacional encontrará o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental, esta o fundamento de validade de todo o sistema. Trata-se de norma suposta e não posta, eis que não editada por nenhum ato de autoridade. Figura, como vimos, no plano lógico-jurídico, prescrevendo a observância do estabelecido na Constituição e demais normas jurídicas do sistema, estas últimas fundamentadas na própria Constituição. A norma fundamental, hipoteticamente suposta, prescreve a observância da primeira histórica”.

Carlos Augusto.